可以突破合（hé）同（tóng）相对性原则请（qǐng）求发包人在欠付工程（chéng）款范围内（nèi）承担责任的实际施工（gōng）人不包括借用资质及多（duō）层转包和违法（fǎ）分包关系中（zhōng）的实际（jì）施工（gōng）人

(最高人民法院民事审判第一（yī）庭（tíng）2021年第20次专业法官会议纪要)

《最高人民法院关于审理（lǐ）建设工程施工（gōng）合同（tóng）纠纷案（àn）件适用法律问题的解释（一）》（以（yǐ）下简称《建工解（jiě）释一》）第（dì）四十三条规定的（de）实际施（shī）工人是否包含借用（yòng）资质及多层转包和（hé）违法分包关（guān）系（xì）中的实际施工人？

《建工（gōng）解释一》第四十三条规定：“实际施工人（rén）以转包人（rén）、违法分包（bāo）人为被告起诉的，人民法院应当依（yī）法受理。实（shí）际施工人以发包人为被告（gào）主（zhǔ）张权利的，人民法院应当（dāng）追加转包人（rén）或者违（wéi）法分包人（rén）为（wéi）本案第（dì）三人在查明发包人欠付转包人或者违法（fǎ）分包（bāo）人建设工程（chéng）价款（kuǎn）的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工（gōng）人承担（dān）责任。”本（běn）条（tiáo）解释涉及（jí）三（sān）方当事人两个法律关系：一是（shì）发包（bāo）人与（yǔ）承包人之间的建设工程施（shī）工合同关系；二是承包人（rén）与（yǔ）实（shí）际施工人之间的转包或者违法分（fèn）包关系（xì）。原则上（shàng），当事人应（yīng）当依据各自的法律关系，请求各（gè）自（zì）的债务人承担责任（rèn）。本条解释为（wéi）保（bǎo）护农民工等建筑工人的（de）利（lì）益（yì），突破（pò）合同相对性（xìng）原（yuán）则，允许实（shí）际施工人请求（qiú）发（fā）包人在付（fù）工（gōng）程款（kuǎn）范围内承担责任。对该条解（jiě）释的适（shì）用应（yīng）当从严把握。该（gāi）条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质（zhì）的实际施工（gōng）人以及多层转包和违法分（fèn）包关系（xì）中的实（shí）际（jì）施工人有权请求发（fā）包人（rén）在欠（qiàn）付工程款范围（wéi）内承担责任。因（yīn）此，可（kě）以依据《建工（gōng）解释（shì）一》第四十三条的规定突破（pò）合同（tóng）相（xiàng）对性原则请求发（fā）包人在（zài）欠（qiàn）付工程款范围（wéi）内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法（fǎ）分（fèn）包关（guān）系中的实际施工人。

主（zhǔ）编（biān）：最高人民法院民事（shì）审判第一庭

来（lái）源：最高人（rén）民法院新建设工程施（shī）工合同司法解释（一（yī））理解与适用

从文义看（kàn），本条只规定了转包、违法分包情形下实际施工（gōng）人可以向发包人（rén）提（tí）起诉讼，并未规定借用有资质的建筑施（shī）工（gōng）企业名义与他人签订建设工程施工（gōng）合同（挂靠）的实（shí）际施工人（rén）。在《2018年解释》征求意见（jiàn）稿中，曾（céng）对转包、违法分包和挂靠两种形（xíng）式分别（bié）作了（le）规定：征求意见稿第二十四条是关于转包和违法分包（bāo）情形下实际施工人起诉（sù）发包人的规定，第（dì）二十五条则规定了挂靠情（qíng）形（xíng）下实际（jì）施工人的权利救济。第二十五条规定：“发包人订立合同时（shí）明知实（shí）际（jì）施工人（rén）借用资质，实际施工人（rén）向发包人（rén）主（zhǔ）张工（gōng）程价款的，应予支持；实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款（kuǎn）的，出借资质的建筑施工企业在其收取的工程价款范围内承担责任（rèn）。没有证据证明（míng）发包人订立合同时明知实（shí）际（jì）施工人（rén）借用建筑施工企（qǐ）业（yè）名义签订合同，实际施工（gōng）人（rén）向发包人主张工程价款的，不予（yǔ）支持。”最终，因审判实践（jiàn）中争议（yì）大，该（gāi）条款（kuǎn）未通过。

我们认为，本条第（dì）二（èr）款的（de）规定原（yuán）则上不适（shì）用于挂靠情形的（de）实际施工人。挂靠是指单位与个（gè）人以（yǐ）其他有资（zī）质的施工单位的名义承揽工程的行为。转（zhuǎn）包和（hé）挂靠隐（yǐn）蔽性强，施（shī）工行为交叉，在现（xiàn）实（shí）中不易区（qū）分。一般挂靠发（fā）生在项（xiàng）目承揽前，即通过审查挂靠（kào）人是否参（cān）与工程（chéng）项目投标、是否对订立合（hé）同有决定权、是否实际缴纳投标保证金及费用（yòng）等方面（miàn）认定是否属于挂靠。实际施工人借用（yòng）有资（zī）质的建筑（zhù）施工企业与发包人签订建设工程施工（gōng）合同，实际包含两个法律行为（wéi）：一是以虚假的意思（sī）表（biǎo）示实施的民事法（fǎ）律（lǜ）行为，即出借资（zī）质的（de）建（jiàn）筑施（shī）工企业与（yǔ）发包人签订的建设工（gōng）程施工合同。二（èr）是以虚假的意（yì）思表（biǎo）示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发（fā）包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实（shí）质（zhì）性的建设工程施工合同关系。根据《民法典》第一百（bǎi）四十六条“行为人与相对人（rén）以虚假的意思表示（shì）实（shí）施的民事法律行为无效。以虚（xū）假（jiǎ）的意思表示隐藏的民事法律行为（wéi）的效力，依照有（yǒu）关法律规定处（chù）理”及本解释第一条的规定，发（fā）包人在订立建设（shè）工程施工合同（tóng）时知道（dào）或（huò）者应当（dāng）知道实际施工人借用资质的（de），上述建设（shè）工程施工合同无效。发（fā）包人与实际施工（gōng）人事实（shí）上围绕订（dìng）立、履（lǚ）行建设工（gōng）程施（shī）工合同而形成一系（xì）列法律关系，双（shuāng）方（fāng）当事人之（zhī）间会基于这些法律关（guān）系产生债法上（shàng）的请求权。也（yě）就是说，在（zài）建设（shè）工（gōng）程施工合同关（guān）系无效，但（dàn）建（jiàn）设工程经竣工验收合格情形下，实（shí）际施工人可（kě）直接（jiē）向发包（bāo）人请求参照合同关（guān）于工程价款（kuǎn）的约定支付工程（chéng）价款。

实（shí）践中还有一种情形，即发包人对（duì）实际施工人借用建筑施（shī）工名义（yì）并（bìng）不知情的。考虑到转包行为和挂靠施工行为存（cún）在（zài）交叉，二者在现实中不易区分（fèn），根据《建筑工程（chéng）施工发包（bāo）与承包违法行（háng）为认定（dìng）查处（chù）管理（lǐ）办法》第七条规定，有证据证（zhèng）明属（shǔ）于挂靠或者其他违法（fǎ）行为的，不认（rèn）定为转包。当事人无法（fǎ）证明实际施（shī）工（gōng）人与承包人系挂靠（kào）的，一般认定为转包，并依照本（běn）条之规定处（chù）理。